No, non di per sé.
Per quanto risulta dalla giurisprudenza del CNF e della Cassazione, l’avere partecipato alla delibera di apertura del procedimento disciplinare non impone automaticamente l’astensione nelle fasi successive.
1) Ragione generale: natura amministrativa del procedimento
Il procedimento disciplinare davanti al CDD ha natura amministrativa di tipo giustiziale, non giurisdizionale. Per questo motivo, non si applicano automaticamente le regole sull’astensione del giudice previste dagli artt. 51 e 52 c.p.c.. Lo hanno affermato:
- Cass., SS.UU., 6 luglio 2021, n. 19030;
- Cass., SS.UU., 23 luglio 2018, n. 19526;
- CNF, 9 novembre 2022, n. 206;
- CNF, 13 maggio 2024, n. 195.
Ne consegue che una precedente partecipazione a un atto interno del procedimento, come la delibera di apertura, non equivale automaticamente a una causa di incompatibilità assimilabile a quella del giudice che abbia già deciso il merito.
2) Fase pre-procedimentale e delibera di apertura
È poi specificamente affermato che, nella fase anteriore e propedeutica all’instaurazione del procedimento disciplinare, l’attività del Consiglio integra azione amministrativa, sottratta alla tassatività delle ipotesi di astensione e ricusazione ex artt. 51 e 52 c.p.c. In questi termini:
- CNF, 28 dicembre 2017, n. 255.
Questo precedente è particolarmente importante perché porta a escludere che il solo coinvolgimento nella fase iniziale o preparatoria produca, da sé, un obbligo di astensione successivo.
3) Regola sulla nullità: serve ricusazione, salvo interesse diretto
La giurisprudenza aggiunge che, nel procedimento disciplinare:
- l’omessa astensione non comporta nullità automatica della decisione;
- la nullità ricorre solo se il componente abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo come parte del procedimento;
- negli altri casi, la questione va fatta valere con rituale e tempestiva istanza di ricusazione.
Riferimenti:
- CNF, 25 novembre 2022, n. 222;
- CNF, 30 dicembre 2022, n. 266;
- CNF, 18 aprile 2024, n. 133;
- Cass., SS.UU., 23 luglio 2018, n. 19526;
- Cass., SS.UU., 6 luglio 2021, n. 19030.
Quindi, anche se si ritenesse problematica la partecipazione successiva di chi ha votato l’apertura, non ne discenderebbe automaticamente nullità, in mancanza di una specifica e tempestiva ricusazione, salvo il caso limite dell’interesse personale e diretto.
4) Distinzione importante: apertura del procedimento ≠ attività istruttoria incompatibile
Occorre però distinguere la semplice partecipazione alla delibera di apertura da eventuali ruoli successivi incompatibili.
Il punto che posso affermare con sicurezza, sulla base delle fonti che ho, è che la sola delibera di apertura non basta a imporre l’astensione.
Diverso sarebbe verificare se il medesimo consigliere abbia poi assunto un ruolo istruttorio o versi in una situazione concreta di grave ragione di convenienza o di interesse personale diretto; ma questa è una valutazione ulteriore e dipende dal caso concreto.
5) Risposta sintetica
Dunque:
- no, l’avere deliberato in assemblea l’apertura del procedimento disciplinare non impone automaticamente l’astensione nelle fasi successive;
- il procedimento disciplinare ha natura amministrativa, e le regole sull’astensione del giudice non si applicano in modo automatico;
- eventuali contestazioni vanno, di regola, fatte valere con ricusazione, salvo il caso eccezionale di interesse proprio e diretto del componente.
Riferimenti
- CNF, 28 dicembre 2017, n. 255
- Cass., SS.UU., 23 luglio 2018, n. 19526
- Cass., SS.UU., 6 luglio 2021, n. 19030
- CNF, 9 novembre 2022, n. 206
- CNF, 25 novembre 2022, n. 222
- CNF, 30 dicembre 2022, n. 266
- CNF, 18 aprile 2024, n. 133
- CNF, 13 maggio 2024, n. 195
Le sentenze per esteso sono reperibili nella banca dati del CNF all’indirizzo: https://codicedeontologico-cnf.it
Se vuoi, posso anche aiutarti a distinguere con precisione tra:
- fase pre-procedimentale,
- delibera di apertura,
- istruttoria,
- fase dibattimentale e decisione,
così da capire quando può sorgere una vera incompatibilità.